Правосудие

Требование: О взыскании задолженности по оплате строительно-монтажных работ. Встречное требование: О взыскании убытков в виде неотработанного аванса, неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, упущенной выгоды

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу N А70-10197/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2012 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Глухих А.Н.,
судей Зиновьевой Т.А., Веревкина А.В.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3956/2012) закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 апреля 2012 года по делу N А70-10197/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) к обществу с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) о взыскании 5 478 552 рублей 38 копеек,
по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) к закрытому акционерному обществу "Сибдорстрой" (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) о взыскании 16 608 079 рублей,
при участии в судебном заседании представителей:
от закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" - представитель Мужиков К.О. (паспорт, доверенность N 34/12/СДС от 13.07.2012 сроком действия до 31.12.2012); представитель Лилицкий О.В. (паспорт, доверенность N 17/12/СДС от 13.03.2012 сроком действия до 31.12.2012);
от общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" - представитель Макушкин Е.В. (паспорт, доверенность б/н от 21.11.2011 сроком действия до 31.12.2012);

установил:

закрытое акционерное общество "Сибдорстрой" (далее - ЗАО "Сибдорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (далее - ООО "Норд-Ост Гео", ответчик) о взыскании 5 478 552 руб. 38 коп. задолженности по оплате строительно-монтажных работ по объекту Автомобильная дорога категории IV-В к кустовой площадке N 110 Северо-Комаринского месторождения.
ООО "Норд-Ост Гео" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило встречный иск к ЗАО "Сибдорстрой" о взыскании 16 608 079 руб., из которых: 8 700 000 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 3 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 апреля 2012 года по делу N А70-10197/2011 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ЗАО "Сибдорстрой" в пользу ООО "Норд-Ост-Гео" взыскано 16 608 079 руб., из которых: 13 108 079 руб. убытков, 3 500 000 руб. неустойки, а также 529 000 руб. судебных расходов, из которых: 420 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, 109 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.
Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "Сибдорстрой" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска.
В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
Также, от ЗАО "Сибдорстрой" в адрес Восьмого арбитражного апелляционного суда поступили дополнительные пояснения по апелляционной жалобе, в которых истец поддержал ранее изложенную процессуальную позицию.
От ООО "Норд-Ост-Гео" поступили отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, а также отзыв на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, указанных в приложении к дополнительным пояснениям к апелляционной жалобе.
Представитель ответчика представил возражения против удовлетворения указанного ходатайства.
Рассмотрев заявленное ЗАО "Сибдорстрой" ходатайство о приобщении к материалам дела обозначенных выше документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.
Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).
В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Вышеуказанные документы не были представлены истцом в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.
Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к материалам дела.
Представителем истца также заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.
В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.
Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
Как усматривается из материалов дела, истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции обращался с ходатайством о назначении дополнительной экспертизы по настоящему делу.
Однако в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы, заявленном в суде апелляционной инстанции, усматривается расширение круга вопросов, поставленных на экспертное исследование, по сравнению с кругом вопросов, указанных в ходатайстве, заявленном в суде первой инстанции, их неидентичность.
Поскольку истец не обосновал невозможность заявления в суд первой инстанции по уважительным причинам ходатайства о проведении дополнительной экспертизы с вопросами, аналогичными заявленным на исследование в суде апелляционной инстанции, в удовлетворении указанного ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции отказывает.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней.
Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, дополнению к нему и отзыву на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, отзыв на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
23.03.2011 между ЗАО "Сибдорстрой" (подрядчик) и ООО "Норд-Ост Гео" (заказчик) заключен договор N 86-СМР-НОГ-09/2011 на выполнение строительно-монтажных работ, по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту Автомобильная дорога IV-В категории к кустовой площадке N 110 Северо-Комаринского месторождения, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.
В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ по договору ориентировочно составляет 35 000 000 руб.
Пунктом 2.2. договора предусмотрена предварительная оплата в размере 2 500 000 руб. в течение 10 рабочих дней после заключения договора.
Согласно пункту 3.1. договора начало работ - 10 апреля 2011 года, согласно графику производства работ, окончание - 31 июля 2011 года.
В соответствии с пунктом 4.1.5. договора заказчик обязан совместно с подрядчиком определять объемы работ и подписывать акты.
В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 о приемке выполненных работ за апрель и май 2011 года N 1 от 30.04.2011 на сумму 3 101 240 руб. 60 коп., N 2 от 31.05.2011 на сумму 5 407 646 руб. 18 коп. и соответствующие справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат.
Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний.
Также истцом в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2 о приемке выполненных работ за июль и август 2011 N 3 от 31.07.2011 на сумму 4 256 747 руб. и N 5 от 16.08.2011 на сумму 1 221 805 руб. 04 коп.
Указанные акты направлены истцом в адрес ответчика, что не оспаривается последним.
Общая стоимость выполненных истцом работ составила 13 987 439 руб. 16 коп.
Ответчиком в счет предоплаты по договору перечислен истцу аванс в размере 8 700 000 руб., о чем свидетельствует представленные в материалы дела платежные поручения N 173 от 12.04.2011, N 209 от 13.05.2011, N 235 от 18.05.2011, N 302 от 22.06.2011, N 309 от 22.06.2011, N 123 от 04.08.2011, N 367 от 11.08.2011.
Истец, ссылаясь, что ответчиком в нарушение принятых на себя обязательств по договору N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011, не произведена оплата выполненных истцом работ, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 5 478 552 руб. 38 коп. задолженности.
Ответчик, возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований по мотиву ненадлежащего выполнения ЗА "Сибдорстрой" работ по договору N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011, обратился в суд со встречным иском о взыскании 16 608 079 руб., из которых: 8 700 000 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 3 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды.
04.04.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение по настоящему делу, являющееся предметом апелляционного жалоба.
Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, находит основания для его изменения.
В части первоначальных исковых требований.
В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.
Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.
При квалификации отношений, сложившихся между сторонами суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями параграфа 3 главы 37 ГК РФ, регламентирующими отношения сторон из договора строительного подряда.
В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Оплата выполненных подрядчиком работ в силу статьи 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
На основании части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.
Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.
При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).
Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.
В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.
Как указывалось выше, в подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 о приемке выполненных работ за апрель и май 2011 года N 1 от 30.04.2011 на сумму 3 101 240 руб. 60 коп., N 2 от 31.05.2011 на сумму 5 407 646 руб. 18 коп. и соответствующие справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат.
Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний.
Также истцом в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2 о приемке выполненных работ за июль и август 2011 N 3 от 31.07.2011 на сумму 4 256 747 руб. и N 5 от 16.08.2011 на сумму 1 221 805 руб. 04 коп.
Указанные акты направлены в адрес ответчика, что не оспаривается последним.
Таким образом, получив данную корреспонденцию, ответчик обязан приступить к приемке результатов работ.
Между тем, возражая против принятия указанных работ по односторонним актам, не оспаривая их объем, ответчик указывает на их некачественное выполнение.
Судом апелляционной инстанции отклоняются указаны возражения ответчика исходя из следующего.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.
Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).
На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.
Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).
Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 ГК РФ).
Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.
Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.
Как указывалось выше, факт надлежащего выполнения истцом спорных работ подтверждается представленными в материалы дела двусторонними актами формы КС-2 за апрель и май 2011 года N 1 от 30.04.2011 на сумму 3 101 240 руб. 60 коп., N 2 от 31.05.2011 на сумму 5 407 646 руб. 18 коп. и соответствующие справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат; а также односторонними актами формы КС-2 о приемке выполненных работ за июль и август 2011 N 3 от 31.07.2011 на сумму 4 256 747 руб. и N 5 от 16.08.2011 на сумму 1 221 805 руб. 04 коп.
Ответчиком своевременно мотивированный отказ от подписания названных односторонних актов не представлен. Более того, справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ затрат к указанным актам подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие каких-либо замечаний.
Доводы ответчика о том, что мотивированный отказ от подписания вышеназванных актов, выражен в претензиях N 409/11, 368/11, 376/11,386/11, 436/11, 442/11, 445/11, 460/11, 509/11, 515/11, 580/11, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку анализ содержания названных писем свидетельствует об их шаблоном характере, не позволяет установить какие конкретно недостатки допущены истцом при выполнении спорных работ, в чем именно они выражены, как они влияют на потребительскую ценность выполненных работ, а также какие действия необходимо предпринять для их устранения.
Ответчиком также не мотивировано по каким причинам им не было предпринято попыток по составлению двустороннего акта с истцом, фиксирующего недостатки в выполненных последним работах.
Указанные действия ответчика свидетельствуют о злоупотреблении последним своими гражданскими правами, связанными с надлежащим осуществлением приемки выполненных истцом работ.
Суд апелляционной инстанции также критически относится к отчету N 46848 по обследованию объекта строительства "Автомобильная дорога точка примыкания - разведочная скважина N 110 Северо-Комаринского месторождения с мостовым переходом", выполненному открытым акционерным обществом Нижневартовский научно-исследовательский и проектный институт нефтяной промышленности в рамках ведения авторского надзора за строительством названного объекта.
В отчете указано, что строительство объекта ведется с отступлениями от проектных решений. Качество строительно-монтажных работ - неудовлетворительное; применяемые материалы - малопригодны. Для дальнейшего строительства необходимо выполнить комплекс мероприятий по устранению выявленных замечаний. Неустранимых дефектов не выявлено.
Между тем, из указанного отчета также не следует, какие конкретно нарушения допущены истцом при выполнении спорных работ, в чем они выражения, как они влияют на потребительскую ценность выполненных работ, какие действия необходимо предпринять для их устранения, а также какова стоимость качественно выполненных работ, имеющих для заказчика потребительскую ценность.
В связи с чем, суд апелляционной инстанции не принимает указанный отчет в качестве допустимого доказательства по правилам статьи 68 АПК РФ, подтверждающего факт некачественного выполнения истцом работ.
Более того, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, действуя добросовестно и разумно на свой страх и риск, при констатации в вышеназванном отчете недостатков в выполненных истцом работах без указания их конкретики должен был обратиться к истцу с требованием о составлении двустороннего акта, непосредственно фиксирующего соответствующие недостатки, в случае их наличия.
Между тем, указанным правом ответчик не воспользовался, подобный акт составлен не был, истец об извещении такового акта не уведомлялся. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.
С учетом изложенного, ответчик, как участник гражданского оборота, несет риск неблагоприятных последствий.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не предпринял надлежащих действий по выявлению каких-либо недостатков в выполненных истцом работах.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по заявлению ответчика проводилась судебная строительная экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:
1. Соответствует ли проектная документация по объекту Автомобильная дорога IV-В категории к кустовой площадке N 110 Северо-Комаринского месторождения требованиями СНиП 2.05.02-85 Автомобильные дороги?
2. Соответствует ли качество выполненного объема строительно-монтажных работ и использованных материалов ЗАО "Сибдорстрой" зафиксированных в актах приемки выполненных работ N 1 от 30.04.2011, N 2 от 31.05.2011, N 3 от 31.07.2011 N 5 от 16.08.2011, N 4 от 16.08.2011, на объекте Автомобильная дорога IV-В категории к кустовой площадке N 110 Северо-Комаринского месторождения проектной документации и СНиП 2.05.02-85 Автомобильные дороги?
Согласно заключению эксперта N 12/01-0013 от 20.02.2012 проектная документация соответствует требованиям СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги". Выполнена под управлением, установленным в системе менеджмента качества, сертифицированной BUREAU VERITAS Certification и соответствующей требованиям ISO 9001:2008, сертификат NRU227641. При этом, качество выполненного объема строительно-монтажных работ ЗАО "Сибдорстрой" на строительстве объекта "Круглогодичная дорога на площадку разведочной скважины ПО Северо-Комариного месторождения с мостовым переходом" неудовлетворительное, не соответствует проектной документации и СНиП 2.05.02-85 по следующим показателям: по геометрическим размерам; по степени уплотнения, по формированию откосов, по уклонам откосов, по использованным материалам.
В экспертном заключении также указано, что примененный материал (песок) для устройства земляного полотна на строительстве объекта "Круглогодичная дорога на площадку разведочной скважины 110 Северо-Комариного месторождения с мостовым переходом" не соответствует ГОСТ 8736-93 и проектной документации, определившей соответствие песка для земляного полотна ГОСТу 8736-93 и назначенной в связи с этим конструкцией дорожной одежды. Верхний слой земляного полотна (согласно СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги", п. 6.2 - рабочий слой) является подстилающим дренирующим слоем под основание дорожной одежды. И если по коэффициентам фильтрации, равным 0.42; 0.44 < 0.5, по определению лаборатории песок, из которого отсыпано земляное полотно, мало пригодный, то для отсыпки рабочего слоя дорожной одежды он не пригоден, так как содержит количество пылеватых и глинистых частиц больше максимально допустимых, согласно ГОСТ 8736-93, табл. 4, десяти процентов и при его применении возникает необходимость обязательного перепроектирования конструкции дорожной одежды, предусмотрев такую конструкцию дорожной одежды, которая исключала бы пропуск дождевых и талых вод в рабочий слой земляного полотна и не приводила бы к увеличению стоимости СМР".
Суд апелляционной инстанции также не принимает указанное экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт некачественного выполнения истцом спорных работ.
Так, перечисляя недостатки в выполненных работах по следующим показателям: по геометрическим размерам; по степени уплотнения, по формированию откосов, по уклонам откосов, по использованным материалам, в экспертном заключении не определены какие именно виды работ выполнены с указанными недостатками.
Кроме того, из экспертного заключения следует, что исследованный объект экспертизы не закончен строительством.
Между тем, в указанном экспертном заключении не указано являются ли вышеназванные недостатки устранимыми в ходе дальнейшего проведения работ (в том числе и на финальном этапе строительно-монтажных работ), а, следовательно, какие действия необходимо совершить для их устранения, теряют ли указанные работы в связи с выявленными недостатками потребительскую ценность для заказчика, изменятся ли стоимость выполненных работ.
В части выводов эксперта о применении истцом непригодного материала (песка) не установлено, какова протяженность строительного объекта, на котором применен данный материал, каковы последствия такого применения относительно потребительской ценности выполненных работ и влияния на их качественность в целом.
Более того, в соответствии с проектом N 667-10 круглогодичной дороги на площадку разведочной скважины 110 Северо-Комаринского месторождения с мостовым переходом ной документацией, подготовленным открытым акционерным обществом Нижневартовский научно-исследовательский и проектный институт нефтяной промышленности, предусмотрено использование для отсыпки земляного полотна песка по ГОСТ 25100-95, ГОСТ 8736-93*.
Однако, экспертное заключение содержит выводы о несоответствии примененного материала (песка) для устройства земляного полотна только требованиям ГОСТ 8736-93 не давая оценки на соответствие указанного песка требованиям ГОСТ 251000-95.
При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения истцом спорных работ, которые не могли бы быть исправлены силами подрядчика.
Ответчик не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков в выполненных истцом работах, в том числе, направленных на определение стоимости качественно выполненных работ с учетом имеющихся, по мнению ответчика недостатков в выполненных истцом работах; не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.
Какие-либо доказательства того, что результат работ выполненных истцом не имеет для ответчика потребительской ценности, ООО "Норд-Ост Гео" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.
Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).
ООО "Норд-Ост Гео" должно было представить доказательства, подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.
Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).
При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.
В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).
Учитывая изложенное, поскольку ответчиком, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, не представлены доказательства выполнения истцом работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, суд апелляционной инстанции считает, что у подрядчика возникло право требовать оплаты выполненных им работ. Со встречным или самостоятельным иском в порядке статьи 723 ГК РФ ООО "Норд-Ост Гео" не обращалось.
Как указывалось выше, общая стоимость выполненных ЗАО "Сибдорстрой" работ составляет 13 987 439 руб. 16 коп.
Оплата указанных работ произведена ответчиком в сумме 8 700 000 руб.
Задолженность составила 5 287 439 руб. 18 коп. (13 987 439 руб. 16 коп. - 8 700 000 руб.).
Доказательств оплаты названной задолженности в материалах дела не имеется.
С учетом вышеизложенного, требование истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы по договору N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 подлежит удовлетворению в сумме 5 287 439 руб. 16 коп. В удовлетворении остальной суммы по первоначальным исковым требованиям следует отказать.
Во встречном исковом заявлении ООО "Норд-Ост Гео" заявило о взыскании с ЗАО "Сибдорстрой" 16 608 079 руб., из которых: 8 700 000 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 3 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды.
Поскольку работы выполнены на сумму 13 987 439 руб. 16 коп., оснований для удовлетворения требования ответчика о взыскании неотработанного аванса в сумме 8 700 000 руб. не имеется. Во встречном иске в указанной части суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать.
Встречное требование о взыскании 3 500 000 руб. неустойки за период с 01.08.2011 по 24.11.2011 за нарушение сроков окончания выполнения работ суд апелляционной инстанции находит подлежащим частичному удовлетворению исходя из следующего.
По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Факт заключенности договора N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 сторонами не оспаривается.
В соответствии с пунктом 5.1 договора в случае не исполнения и не надлежащего исполнения одной из сторон взятых на себя обязательств потерпевшая сторона имеет право взыскать с виновной стороны неустойку в размере 0,1% от стоимости не исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более 10% стоимости неисполненного обязательства.
Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору, а на ответчика - представить обоснованный возражения на доводы истца.
В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.
Проверив обоснованность расчета ответчика по начислению неустойки по договору N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 за просрочку окончания выполнения работ за период с 01.08.2011 по 24.11.2011, суд апелляционной инстанции признает его неверным исходя из следующего.
Как указывалось выше, согласно пункту 3.1. договора начало работ - 10 апреля 2011 года, согласно графику производства работ, окончание - 31 июля 2011 года.
В связи с тем, что до 31.07.2011 работы истцом кончены не были (данный факт ЗАО "Сибдорстрой" не оспаривается), ответчиком обосновано определено начало периода просрочки исполнения обязательства 01.08.2011.
Определяя окончание периода просрочки исполнения обязательства, суд апелляционной инстанции исходя из следующего.
Согласно пункту 1 статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.
Согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором. В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.
По смыслу указанных положений, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора (пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств").
Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
Статьей 719 ГК РФ предусмотрено право подрядчика отказаться от дальнейших отношений путем одностороннего отказа от договора.
ЗАО "Сибдорстрой" направило в адрес ООО "Норд-Ост Гео" письмо исх. N 774 от 11.08.2011, в котором отказалось от дальнейшего исполнения договора, указав на нарушение заказчиком принятых на себя обязательств.
Факт получения ответчиком указанного письма подтверждается представленным в материалы дела письмом ООО "Норд-Ост Гео" от 24.08.2011 исх. N 530/11.
Таким образом, договор N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 считается прекратившим свое действие с 24.08.2011.
Поскольку договорные обязательства сторон прекращены с 24.08.2011, оснований для начисления неустойки, предусмотренной договором, за период после даты расторжения договора у ответчика отсутствуют. Иное противоречило бы смыслу положений части 1 статьи 331 и пункту 2 статьи 453 ГК РФ.
С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованным начисление ответчиком неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 за период с 01.08.2011 по 24.08.2011 (24 дня).
Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 5.1 договора неустойка, в случае не исполнения и не надлежащего исполнения одной из сторон взятых на себя обязательств, начисляется в размере 0,1% от стоимости не исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более 10% стоимости неисполненного обязательства.
В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ по договору ориентировочно составляет 35 000 000 руб.
Работы истцом выполнены на сумму 13 987 439 руб. 16 коп.
Таким образом, сумма неисполненного обязательства составила 21 012 560 руб. 84 коп. (35 000 000 руб. - 13 987 439 руб. 16 коп.).
Размер неустойки подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика составляет 504 301 руб. 46 коп. (21 012 560 руб. 84 коп. x 0.1% x 24 дня).
В удовлетворении остальной суммы неустойки по встречному иску следует отказать.
При этом, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы истца о ненадлежащем выполнении ответчиком обязательств по передаче площадки, проектной и разрешительной документации, что привело к нарушению сроков выполнения работ в полном объеме.
В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.
Из материалов дела следует, что площадка была предоставлена под строительство, проектная и разрешительная документация были предоставлены истцу, так как подрядчик фактически приступил к строительству.
Правом на приостановление работ в порядке статьи 719 ГК РФ до получения необходимых документов, материалов и так далее истец не воспользовался.
При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что ХАО "Сибдорстрой" является профессиональным участником гражданского оборота в области осуществления строительно-монтажных работ, в связи с чем, действуя добросовестно и разумно, должен был и мог предусмотреть последствия в результате совершения или несовершения им соответствующих действий.
Кроме того, ООО "Норд-Ост Гео" заявлено требование о взыскании с ЗАО "Сибдорстрой" упущенной выгоды в размере 4 408 079 руб. за период с 01.08.2011 по 1.04.2012.
В обоснование заявленного требования ссылается на то, что договор с ответчиком был заключен на строительство дороги на месторождении в целях ее эксплуатации в зимний период 2011 - 2012 года. Деятельность ООО "Норд-Ост Гео" на указанном месторождении связана с добычей углеводородного сырья. Неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств в установленный срок (31.07.2011), привело к убыткам заказчика в виде упущенной выгоды, которые связаны с невозможностью осуществлять эксплуатацию месторождения до момента наступления погодных условий позволяющих начать строительство дороги.
В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Для взыскания упущенной выгоды необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность оказывать услуги, предусмотренные договором, при обычных условиях гражданского оборота.
Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.
В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих доходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.
В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при взыскании упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.
При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.
Из материалов дела усматривается, что 25.12.2007 в федеральном агентстве по недропользованию была зарегистрирована лицензия N 5293/ТЮМ 14367 НЭ, выданная ООО "Норд-Ост Гео" в целях разведки и добычи углеводородного сырья в пределах Северо-Комаринного месторождения в Уватском районе Тюменской области. Срок окончания действия лицензии 28.12.2027.
21.12.2007 между Федеральным агентством по недропользованию и ООО "Норд-Ост Гео" подписано лицензионное соглашение об условиях пользования недрами с целью разведки и добычи углеводородного сырья в пределах Северо-Комаринного месторождения сроком до 28.12.2027 (приложение N 1 к лицензии).
12.04.2011 между департаментом лесного комплекса Тюменской области и ООО "Норд-Ост Гео" подписан договор аренды N 18-43-11 лесного участка. площадью 7,40 для разведки и пробной эксплуатации поисково-разведочной скважины на площадке Р-110 Северо-Комаринного месторождения. Была утверждена схема расположения границ земельного участка, подготовлено заключение комиссии N 76/ЭПО от 22.04.2011 по виду использования лесов.
13.04.2010 получен горноотводный акт N 1976 удостоверяющий уточненные границы горного отвода Северо-Комаринного месторождения.
25.04.2011 приказом N 06/101 департамента лесного комплекса Тюменской области утверждено положительное заключение государственной экспертизы проектов освоения лесов от 22.04.2011 N 76/ЭПО.
06.05.2011 департамента лесного комплекса Тюменской области выдал ООО "Норд-Ост Гео" лесную декларацию.
11.12.2009 федеральное агентство по недропользованию согласовало проектный документ "Проект пробной эксплуатации Северо-Комаринного нефтяного месторождения Тюменской области" на три года с момента ввода месторождения в эксплуатацию, по первому варианту разработки. Также было установлено, что пласт ЮС4 испытан в скважине N 110, в результате получен приток нефти дебитом 3,2 м3/сутки. Согласно главе N 6 - Недропользователь планирует начать пробную эксплуатацию первоочередного участка месторождения в 2011 году. Экономическое обоснование выполнено при цене реализации нефти на внутреннем рынке 10 000 руб./т.
25.11.2010 ООО "Проектное Бюро "ТЭРМ" разработало, а ООО "Норд-Ост Гео" утвердило проект пробной эксплуатации поисковой скважины N 110 Северо-Комаринного нефтяного месторождения Тюменской области (Комариный лицензионный участок), согласно которому нефти за первый год эксплуатации составит 3 686 тонн.
07.02.2011 между ООО "ПИТ "СИБИНТЕК" и ООО "Норд-Ост Гео" подписан договор аренды. Согласно пункту 1.1. договора ООО "ПИТ "СИБИНТЕК" предоставило ООО "Норд-Ост Гео" во временное пользование участок автомобильной дороги от примыкания к федеральной трассе Тюмень-Ханты-Мансийск (491 км) до поворота на дорогу к скважине Р-110.01.01.2012 стороны продлили действие договора на 11 месяцев.
16.12.2006 между ОАО "АК "Корвет" и ООО "Норд-Ост Гео" заключен договор поставки N 233/НГ, по условиям которого поставщик обязался поставить в адрес покупателя расходные материалы для производства работ на месторождении.
26.12.2006 ООО "Норд-Ост Гео" приобрело у ЗАО "Стройпромресур" прицеп вагон дома для проживания персонала на месторождении. 27 января 2012 года ООО "Норд-Ост Гео" приобрело вагон-дома и емкости для хранения нефти.
01.05.2011 ООО "НОРД-Ост Гео" (Продавец) подписало предварительный договор о заключении в будущем договора поставки углеводородов (нефти) от 01.05.2011 с ООО "ГПК-Север" (Покупатель), по условиям указанного предварительного договора покупатель принял на себя обязательство: с "01" августа 2011 года принимать от продавца весь объем нефти исходя из прогноза добычи углеводородов по поисковой скважине N 110 (Первый год пробной эксплуатации), таблица 3.3. к проекту пробной эксплуатации поисковой скважины N 110 Северо-Комариного нефтяного месторождения Тюменской области (Комариный лицензионный участок). Всего за год - 3 686 тонн нефти, в течение 12 месяцев с момента заключения настоящего договора приобретать нефть по цене 10 000 рублей за тонну. Указанная цена на весь период действия договора является твердой и изменению не подлежит. Общая цена договора - 36 860 000 руб.
Таким образом, перечень указанных выше мер и приготовлений, сделанных ООО "Норд-Ост Гео" в целях добычи нефти на Северо-Комаринном месторождении свидетельствует о том, что ответчик в период с 2006 по 2012 год предпринял все необходимые меры, направленные на получение доходов от добычи и последующей продажи нефти.
Более того, между недропользователем и покупателем нефти в мае 2011 года был подписан предварительный договор поставки нефти, по которому покупатель принял на себя обязательство принять и оплатить всю добытую ООО "Норд-Ост Гео" нефть на Северо-Комаринном месторождения. Однако отсутствие дороги, по которой планировалось вывозить нефть с месторождения, не позволило сторонам заключить основной договор и впоследствии исполнять его условия.
В таблице N 4 к проекту пробной эксплуатации Северо-Комаринного нефтяного месторождения Тюменской области содержаться данные об эксплуатационных затратах для расчета экономических показателей, а именно: энергия 60 руб./т.ж., подготовка и сдача нефти 100 руб./м3, вспомогательные материалы 25 руб./т.ж., фонд оплаты труда 400 тыс. руб./чел-год., удельная численность рабочих 1,5 тыс. руб./скв., обслуживание скважины 2 000 тыс. руб/скв., общепроизводственные расходы 500 тыс. руб./скв., прочее 500 тыс. руб/скв., норма амортизационных отчислений для скважин 8,3%., норма амортизационных отчислений для прочих основных фондов 10%. Налоги: - НДС 18%. налог на добычу полезных ископаемых: август 2011 - 4364,094; сентябрь 2011 - 4777,815; октябрь 2011 - 4717,06; ноябрь 2011 - 4746,432; декабрь 2011 - 4691,669; январь 2012 и до настоящего времени 5105,496. ЕСН 26%. Налог на имущество 2.2.
Итого затраты на производство с учетом прогноза выручки от реализации нефти при пробной эксплуатации на период с 1 августа 2011 года - по 1 апреля 2012 г.г. (за 8 месяцев - 2 475 тонн) составили бы: расходы на энергию по извлечению нефти - 145 531,18 рублей материалы - 60 637 руб. 99 коп., расходы на оплату труда - 1 066 666 руб. 67 коп., страховые взносы во внебюджетные фонды - 277 333 руб. 33 коп., подготовка и сдача нефти - 242 551 руб. 96 коп., обслуживание скважины - 1 342 930 руб. 01 коп., амортизация - 233 333 руб. 33 коп., прочее - 333 333 руб. 33 коп. Итого - 3 702 317 руб. 80 коп. Налог на добычу полезных ископаемых - 12 111 520 руб. 28 коп. Итого - 15 813 838 руб. 08 коп. Общепроизводственные расходы - 333 333 руб. 33 коп. Всего эксплуатационных затрат - 16 147 171 руб. На 1 тонну нефти реализованной нефти - 6 657 руб. 20 коп. Расчет доходов которые не получил ООО "Норд-Ост Гео": добыча нефти за 8 месяцев - 2 475 тонн; реализация нефти за 8 месяцев - 2 425,5 тонн; цена 1 тонны нефти на внутреннем рынке с НДС (цена приобретения согласно предварительного договора поставки нефти) - 10 000 руб. Выручка от реализации нефти с НДС - 24 255 196 руб. НДС от выручки - 3 699 руб. 94 коп. Выручка от реализации нефти без НДС - 20 555 252 руб. Затраты на добычу и реализацию нефти - 16 147 171 руб. Итого прибыль от реализации нефти - 4 408 079 руб.
Из содержания норм статьи 15 ГК РФ следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом. При обращении в суд с иском о взыскании такого вреда истцу необходимо доказать: факт причинения убытков, размер, противоправность поведения лица, причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом. Недоказанность одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.
Суд апелляционной считает, что неправомерность действий ЗАО "Сибдорстрой" ввиду нарушения им договорных обязательств по договору подряда N 86-НОГ-09/2011 от 23.03.2011, выразившемся в нарушении сроков выполнения работ подтвержденными по вышеизложенным основаниям. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом не представлено доказательств того, что спорный объект (дорога) использовалась ООО "Норд-Ост Гео" ранее 01.04.2011.
В материалы дела предоставлены доказательства размера затрат, которые ООО "Норд-Ост Гео" должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом данные об эксплуатационных затратах утверждены уполномоченным органом государственной власти - Роснедра.
В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Суд апелляционной инстанции, проверив относимость, допустимость и достоверность указанных доказательств, считает, что суд первой инстанции обосновано удовлетворил встречное требование ООО "Норд-Ост Гео" о взыскании с ЗАО "Сибдорстрой" упущенной выгоды в размере 4 408 079 руб.
Судом первой инстанции взыскано с ЗАО "Сибдорстрой" в пользу ООО "Норд-Ост Гео" 420 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.
В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
В силу названной нормы к судебным издержкам по делу относятся расходы, которые действительно понесены лицами, участвующими в деле, и непосредственно связаны с рассмотрением конкретного дела в арбитражном суде.
Соответственно, в целях распределения понесенных ответчиком расходов по правилам статьи 110 АПК РФ суду необходимо установить факт несения таких расходов и то, что данные расходы связаны с рассмотрением настоящего дела.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что данные расходы не могут быть возмещены ООО "Норд-Ост Гео" за счет ЗАО "Сибдорстрой", поскольку выводы, изложенные в названном заключении эксперта N 12/01-0013 от 20.02.2012 не были положены в основу судебного акта.
В связи с чем, суд апелляционной инстанции не находит оснований для возмещения ЗАО "Сибдорстрой" расходов за проведение экспертизы.
С учетом вышеизложенного, первоначальные исковые требования ЗАО "Сибдорстрой" о взыскании задолженности по договору N 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 подлежат удовлетворению в размере 5 287 439 руб. 16 коп. В удовлетворении остальной суммы первоначальных исковых требований следует отказать. Встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению путем взыскания с ЗАО "Сибдорстрой" в пользу ООО "Норд-Ост Гео" 504 301 руб. 46 коп. неустойки за нарушение сроков окончания работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды. В удовлетворении остальных встречных исковых требований следует отказать.
При этом, суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет встречных и первоначальных исковых требований, взыскав ООО "Норд-Ост Гео" в пользу ЗАО "Сибдорстрой" 375 058 руб. 70 коп. денежных средств (5 287 439 руб. 16 коп. - 504 301 руб. 46 коп. - 4 408 079 руб.).
По изложенным выше основаниям, ввиду несоответствия выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2012 по делу N А70-10197/2011 подлежит изменению.
Расходы по уплаченной государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2012 по делу N А70-10197/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:
"По первоначальному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) в пользу закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) 5 478 552 руб. 38 коп. задолженности, 48 634 руб. 87 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по иску.
По встречному иску взыскать с закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) 4 912 380 руб. 46 коп., из которых 504 301 руб. 46 коп. неустойки, 4 408 079 руб. упущенной выгоды, 31 364 руб. 90 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по встречному иску. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) из федерального бюджета 2 959 руб. 61 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 213 от 22.11.2011."
В удовлетворении остальных требований отказать.
Произвести зачет первоначальных и встречных требований: взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) в пользу закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) 566 171 руб. 92 коп. денежных средств.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост Гео" (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) в пользу закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) 1 537 руб. 24 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий А.Н.ГЛУХИХ

Судьи А.В.ВЕРЕВКИН Т.А.ЗИНОВЬЕВА